La situación que describimos a continuación no por ficticia está alejada de la realidad. Finalizadas las clases del día  los menores se reúnen fuera del establecimiento educativo y continúan sus juegos, momento en que uno de ellos empuja a otro y este último al caer y golpear contra el suelo pierde tres piezas dentales.

Lo que pudo ser fruto de un juego con un final  infeliz se acaba convirtiendo en una demanda de responsabilidad hacia los padres del menor causante y se le reclama los daños y perjuicios ocasionados. La suma de la intervención odontológica sube varios miles de euros y los padres del damnificado consideran que no deben afrontarla de su bolsillo cuando las circunstancias  probadas son que de no mediar el empujón previo, su hijo no hubiera caído y por consiguiente no estaríamos ante los supuestos de este gasto extraordinario.

En principio el artículo 1903 de Código Civil pensado como responsabilidad por culpa presunta (culpa in vigilando) establece que “los padres son responsables de los daños causados por sus hijos que se encuentran bajo su guarda”

En la práctica el TS nunca ha admitido la alegación de que los padres han hecho todo lo que tenían que hacer para evitar que sus hijos causen daño. Sin embargo hay jurisprudencia en algunos casos, que casualmente coinciden con el descrito arriba, donde el TS ha admitido la falta de responsabilidad de los padres, por ejemplo 2003/4875 Barcelona donde exculpa de responsabilidad a los padres del menor que en el transcurso de un juego causó daños a otro.

De todas maneras en la mayoría de los casos los padres son responsables de los daños causados por sus hijos independientemente de la diligencia que han invertido en el control de los mismos.

Llegados a este punto abrimos una nueva vía de responsabilidad, el art. 1903.2  CC dice que “Es necesario que los menores causantes del daño se encuentren bajo la guarda de los padres”

Pero qué pasa si los padres están separados y la guarda  la ejerce uno de ellos (padre o madre) pues el  Código de Familia catalán atribuye la responsabilidad a aquel que de hecho puede ejercitar las obligaciones de guarda y custodia (art. 139.3 CF)