Cuando firmamos una hipoteca con el Banco tenemos una obligación dineraria frente a él, pero debemos entrar a valorar si el impago de estas prestaciones puede acarrear un delito en base al art. 226.1 CP por abandono de familia en un proceso de divorcio.

La sentencia de 25 de junio de 2020 del Tribunal Supremo, en recurso de casación nº 387/2019 considera que el impago del 50% de la hipoteca por parte de uno de los cónyuges es delito porque en la sentencia de divorcio se había establecido de forma concreta que este préstamo debía abonarse al 50% entre ambos.

El TS razona dicha sentencia con los siguientes argumentos:

  • La existencia de una sentencia de divorcio o convenio aprobado por el Juzgado que establezca cualquier prestación económica a favor de un cónyuge o los hijos del matrimonio puede considerarse delito si se incumple.
  • Porque en la sentencia de divorcio se dice expresamente que la hipoteca se pagará al 50% y esta medida ha tenido incidencia a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos.
  • Porque la hipoteca está vinculada a la vivienda familiar, cuyo uso se ha atribuido a los hijos y debe quedar incluido dentro del concepto amplio de alimentos.

Como hemos dicho, esta sentencia condena al padre en base al art. 226.1 CP en cuanto al abandono de familia. No obstante, frente a esta sentencia del ámbito penal, que al ser por ahora solo una no crea jurisprudencia, nos encontramos con varias sentencias del TS que consideran que la hipoteca no es una carga familiar sino una deuda ganancial.

El Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid D. Ángel Luis Campo Izquierdo ha sido bastante crítico con ella. Este despacho está a favor de este criterio y entendemos también que el incumplimiento del pago del % de las cuotas hipotecarias a un tercero no supone un delito penal por abandono de familia, sino que se debería instar una demanda de repetición por impago al deudor dentro de la vía civil.

Por tanto, tal y como establece el Magistrado Sr. Campo Izquierdo, no debemos incluir como contenido de la sentencia nada referido al pago de la hipoteca que implique un cambio de las clausulas contractuales de los mismos, salvo que se tenga el consentimiento del acreedor,  que el pago de la hipoteca se vincule expresamente como garantía de cumplimiento al pago de los alimentos o para la conservación del uso de la vivienda. En caso contrario, su impago nunca debería ser delito. Y en el caso de incluirse en la sentencia, el incumplimiento de la obligación del pago de la hipoteca nunca puede dar lugar a una ejecución dineraria, sino que se trataría de una ejecución de hacer no personalísima.